Екатерина Усачева, юрист МКА «Князев и партнеры», на примере медицинской отрасли рассматривает, как организаторам закупок и их участникам не вызвать излишнее внимание правоохранительных и антимонопольных органов
Госзакупки — привлекательная сфера для предпринимателей. Участник закупки хочет выиграть конкурс, заказчик — достигнуть поставленных задач в кратчайшие сроки и с наименьшими финансовыми затратами. Это приводит к использованию схем, которые привлекают пристальное внимание Федеральной антимонопольной службы (ФАС) и правоохранителей. Что вызывает особые подозрения? Для ответа на этот вопрос рассмотрим действия участников госзакупок и оценим их с точки зрения антимонопольных органов на примере медицинской отрасли.
Типичная схема
Заказчик — государственное бюджетное медицинское учреждение — сообщает участнику закупки требования и основные характеристики лекарств, которые хочет закупить. Затем они совместно составляют техническое задание.
Участник закупки формирует коммерческие предложения от разных организаций. На их основании определяется начальная максимальная цена контракта (НМЦК). В ходе конкурса, в котором участвует потенциальный победитель, НМЦК снижается на заранее оговоренный небольшой процент.
Заказчик передает заявки участников закупки потенциальному поставщику, который находит в них нарушения. После этого заказчик составляет мотивированный отказ. В результате побеждает определенный поставщик, который может заранее подготовить необходимый товар.
Достаточно часто в таких ситуациях поставщики не осознают степень противоправности тех или иных действий и идут на значительный риск.
Подробный разбор схемы: что выдаст участников сговора
Рассмотрим отдельные этапы реализации подобной схемы взаимодействия и признаки, выдающие сговор заказчика и поставщика.
1. Нарушение процедуры составления конкурсной документации
Внимание к подобным нарушениям привлекают жалобы других участников закупок на включение в документацию ограничивающих условий.
Федеральная антимонопольная служба (ФАС) может расценить такие действия, как:
нарушающие п. 2 ч. 1 ст. 64 закона «О контрактной системе». Этот пункт запрещает заказчику устанавливать требования, которые приведут к ограничению числа участников конкурса или доступа к участию;
содержащие признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ. Эта статья предусматривает штраф за нарушение требований к утверждению конкурсной документации.
ФАС проверяет обоснованность включения качественных, количественных и других показателей в условия закупки. Если участник закупки составляет техническое задание «под себя», это не останется незамеченным ни со стороны других участников, ни со стороны антимонопольного органа.
Нарушение процедуры составления конкурсной документации привлекает внимание участников закупки и ФАС чаще всего.
Статистика
За три квартала 2018 года наибольшее количество дел (7,2 тыс.) возбуждено в соответствии с ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ в связи с утверждением заказчиками документации о закупке, не соответствующей требованиям законодательства о контрактной системе, из которых почти в 6,6 тыс. случаев выданы постановления о наложении штрафа.
Таким образом, при формировании тех или иных условий закупки необходимо оценивать риски в связи с возможностью подачи жалобы на ограничительный характер условий закупки.
Однако медицинская сфера имеет свою специфику. Здесь включение в документацию тех или иных характеристик лекарств можно объяснить их терапевтически значимыми свойствами.
Что может спасти от претензий
Лекарственные препараты влияют на здоровье и жизнь человека. Поэтому при установлении конкретных требований к участникам конкурса во главу угла должны ставиться достижение наилучшего терапевтического эффекта и максимальное исключение любых нежелательных реакций. Установление терапевтически значимых характеристик обусловлено спецификой лечебного процесса, стандартами лечения пациентов и, соответственно, спецификой закупаемого товара и его применения. ФАС разделяет эту позицию.
2. Содействие участника в выполнении обязанностей заказчика
Один из видов нарушений — заказчик и участник заранее (в устной или письменной форме) согласовывают условия и детали закупки.
Что может проверить ФАС
-
Электронную почту заказчика и участника закупки
То, что участник заранее знал об условиях закупки, чаще всего подтверждается встречами, телефонными переговорами, перепиской сторон. При этом ФАС исследует случаи, когда первые части заявок рассматривает участник, а не заказчик.
Пример из практики
Антимонопольный орган установил, что за два дня до опубликования протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе сотрудник ООО «Веста Фарм» по электронной почте направил ГКБ No 64 сообщение с темой «Fw: отклонения». Сообщение содержало документы в Word, в названиях которых было указание на то, какие заявки на участие в аукционе следует отклонить.
Антимонопольные органы могут также проверить даты подготовки участником документов для конкурса и сопоставить с датами появления информации, на основании которой такие документы могли быть составлены.
-
Материалы уголовного дела
Нарушения в сфере госзакупок часто приводят к возбуждению уголовных дел, антимонопольные органы применяют в качестве доказательства их материалы. ФАС может получить доказательства нарушений и без содействия правоохранительных органов.
Следовательно, заблаговременное обсуждение вопросов относительно составления, корректировки положений аукционной документации (технической части), условий исполнения государственного контракта с отдельным хозяйствующим субъектом недопустимо и противоречит основным принципам законов «О контрактной системе» и «О защите конкуренции».
3. Нарушение порядка формирования и представления коммерческих предложений для обоснования НМЦК
Для определения начальной максимальной цены контракта (НМЦК) заказчик должен направить запросы о предоставлении коммерческих предложений не менее чем пяти компаниям.
Одна из ситуаций, с которой можно столкнуться на практике, — формирование одним участником (состоящим в сговоре с заказчиком) коммерческих предложений от разных компаний. Ответственность за нарушение порядка определения НМЦК устанавливается ст. 7.29.1 («Нарушение порядка определения начальной (максимальной) цены государственного контракта по государственному оборонному заказу или цены государственного контракта при размещении государственного оборонного заказа»), ч. 2 ст. 7.29.3 КоАП РФ («Нарушение законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при планировании закупок»).
Что может проверить ФАС
-
Запросы заказчика
Для установления таких нарушений ФАС может проверить и сопоставить, кому заказчик направлял запросы и от каких компаний поступили коммерческие предложения, установить IP- адреса, с которых производились запросы.
При рассмотрении одного из дел ФАС установила, что заказчик не направлял победителю закупки запрос о предоставлении коммерческого предложения, а в полученном от нее коммерческом предложении содержались сведения, которые можно было узнать лишь из запроса. Антимонопольный орган пришел к выводу о сговоре заказчика и поставщика.
Интересно, что ФАС чаще всего проверяет не саму стартовую сумму контракта, установленную на основании запроса, а то, есть ли у участника конкурса заинтересованность в предоставлении искаженных сведений в коммерческом предложении.
В случаях возникновения сомнений в рыночном характере взаимоотношений заказчика и поставщика можно обратиться к эксперту за заключением по исследованию НМЦК.
4. Незначительное согласованное снижение НМЦК
Размер согласованного понижения — один из факторов, на который обращают внимание антимонопольные органы при рассмотрении жалоб на проведенные аукционы.
В постановлении УФАС по Хабаровскому краю в одном из случаев был сделан следующий вывод: преимущественные условия деятельности выражались как в обеспечении победы на торгах, так и посредством заключения договоров по максимально выгодной для поставщика цене (снижение начальной (максимальной) цены контракта было минимальным — 2%).
Комиссия ФАС пришла к выводу о договоренности, в том числе потому, что в результате подачи ООО «Фарм-проект» и ООО «Веста Фарм» ценовых предложений начальная цена контракта была снижена всего на 1%. Таким образом, целью снижения была имитация видимости конкуренции.
Небольшое регулярное снижение НМЦК на всех торгах, в которых принимает участие и побеждает определенная организация, непременно привлечет внимание контролирующих органов.
Существует регламентированный порядок взаимодействия ФАС с правоохранительными органами. ФАС передает правоохранителям информацию о признаках преступления, обнаруженных при проверке конкретной закупки.
Рассмотренные ситуации свидетельствуют о наличии сговора между заказчиком и поставщиком. В дальнейшем эта информация может лечь в основу уголовного дела по ст. 159 УК РФ (мошенничество).
Как правило, при реализации неправомерных схем при проведении конкурсов поставщик и заказчик в обход закона заключают контракты по завышенным ценам и делят излишки между собой.
Одно из известных дел в этой сфере — дело ООО «Регионфарма», ООО «Глобалмедтех», ООО «Дагмедтехника», ООО «Медфармаснаб». В июле 2018 года ФАС сообщила, что эти четыре дагестанские компании подозреваются в картельном сговоре на фармацевтическом рынке, в результате которого они заработали 7 млрд руб. В деле фигурируют экс-министр Дагестана Танка Ибрагимов, его бывший заместитель, а также специалисты отдела госзакупок регионального минздрава. Их обвиняют в мошенничестве в особо крупном размере при проведении электронных аукционов для закупки медицинских препаратов и создании организованной преступной группы.
Статистика
По данным Минфина, всего за три квартала 2018 года ФАС проверила 18,5 тыс. процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя), почти в трети из них (31,2%) обнаружены нарушения.
Всего за три квартала 2018 года ФАС возбудила почти 21,2 тыс. дел об административных правонарушениях за нарушения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок.
Из этого следует, что антимонопольные органы находят нарушения в трети проверяемых госзакупок. По итогам рассмотрения дел более чем в 80% случаев лица привлекаются к ответственности с наложением штрафа.
В совокупности нарушения, которые обнаруживают антимонопольные органы, приводят не только к административной ответственности, а значит, к возможной отмене торгов и наложению штрафа, но и к уголовной ответственности.
Как показывает практика, заказчик и участник закупки могут избежать негативных последствий с помощью уголовно- правового аудита и антимонопольного комплаенса. Эти меры помогут выявить и устранить возможные риски, выстроить систему их предупреждения, создав условия работы в соответствии с антимонопольным, уголовным и иным законодательством.
Другие статьи