Практику по рекламным делам судьи ВАС

Практику по рекламным делам судьи ВАС обсудили в образных выражениях   Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ обсудил проект постановления пленума о судебной практике по рекламным делам. Председатель ВАС Антон Иванов посетовал, что закон о рекламе не проходил экспертизу Совета по кодификации, во время дискуссии встал вопрос об антиконституционой деятельности ФАС, а также прозвучала рекомендация, как судьям следует использовать словарь мата. Что же такое реклама? В первом пункте проекта постановления пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", который вчера обсуждался на заседании президиума суда, дается попытка разъяснить, какую информацию все же считать рекламой. Сначала со ссылкой на закон документ называет рекламой "информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любым средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке". Однако следом делается оговорка о том, что та же самая информация, но обязательная к размещению или размещаемая в силу обычая делового оборота, а также размещение наименования организации в месте ее нахождения и прочей информации для потребителей непосредственно в месте реализации товаров уже рекламой не будут. "Боюсь, мы никогда не сможем дать точного перечня того, что рекламой считается, а что нет, — заметил председатель ВАС Антон Иванов. — При решении вопроса [является ли информация рекламой] надо прежде всего привязываться к цели размещения информации". У других участников обсуждения были свои замечания. Например, зампред ВАС Владимир Слесарев высказался насчет ремарки проекта о нерекламном характере размещения фирменного наименования организации. "Наименование может быть размещено в офисе, а может — во весь фасад дома, и это разные вещи", — сказал он. В этом его поддержал и Иванов, как обычно рассказав случай из жизни: "До сих пор помню огромную рекламу на фасаде всего дома в Сочи с названием клиники и надписью "Эрекция сейчас". В итоге разработчикам было предложено конкретизировать признаки информации, которая рекламой не является. Ответственность за нарушения Дискуссионным оказался и пятый пункт документа, посвященный нарушениям закона при размещении рекламы в средствах массовой информации. Он содержит оговорку о том, что даже если срок привлечения к административной ответственности прошел, но тираж издания с ненадлежащей рекламой продолжает распространяться, то антимонопольный орган может вынести предписание об устранении правонарушения и, если оно не будет выполнено, привлечь СМИ к административной ответственности. Однако с таким подходом не согласились представители Федеральной антимонопольной службы. Заместитель начальника управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС Татьяна Никитина отметила, что в данном случае момент нарушения — это выпуск издания, а за его распространение само СМИ уже не отвечает, так как этим занимаются совсем другие организации. "Выдавать предписание в этом случае, на наш взгляд, странно", — сказала она. "Не понимаю, как можно выдавать предписание, когда давность уже прошла, — согласился с ней Иванов. — Надо четко разграничить ответственность". Предметом обсуждения членов и гостей президиума и шуток Иванова стал и шестой пункт проекта. В нем говорится о том, что выявив факт распространения недостоверной рекламы, антимонопольный орган вправе через суд потребовать от рекламодателя ее публичного опровержения за счет последнего, но при этом дается две альтернативные версии относительно бремени доказывания. Первый вариант устанавливает, что антимонопольщики не обязаны доказывать нарушения прав и интересов третьих лиц, а второй предлагает абсолютно противоположный подход — обязать антимонопольный орган доказывать это. "Мне нравится основной текст [первый вариант — прим. авт.]", — высказался Иванов. "А вдруг другая сторона докажет, что не нарушила права третьих лиц. Что тогда?", — поддержал его Слесарев. "Вот например реклама: "Уринотерапия — живая вода", — опять принялся за аналогии глава ВАС. — Как антимонопольный орган будет доказывать, что такая реклама нарушает права третьих лиц? Экспертизу проводить? Это будет смешно". А судья Юлия Горячева нашла повод для критики в девятом пункте проекта, который в своей нынешней редакции позволяет трижды наказать за незаконную рекламу одно и то же лицо в том случае, если оно одновременно является рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем. "Надо исходить не от субъекта, а от деяния", — предложил судья ВАС Михаил Юхней, а Иванов его поддержал. Сравнительная реклама У многих вызвал вопросы и восьмой пункт документа, в котором говорится о том, что в сравнительной рекламе не допускаются параллели по несопоставимым критериям, как и неполное сравнение товаров и приведение такого набора сведений о них, которое не позволяет объективно оценить их свойства. "Есть такие товары, которые полностью сравнить невозможно, — заметила Горячева. — Мы таким образом "убьем" всю сравнительную рекламу". С ней согласился и Иванов, предложив ввести более мягкую формулировку — о сравнении, которое искажает. Реклама на дорожных знаках Оживленное обсуждение вызвал и 11-й пункт проекта, посвященный рекламе на дорожных знаках. Чиновники из ФАС со ссылкой на международные конвенции настаивали на том, что рекламой не будет лишь та информация на знаке, которая не содержит конкретного наименования организации — например, если на указателе будет написано просто "Банк 100 метров", а не "ВТБ 24". Между тем в самом проекте указано, если подписи на знаках соответствуют ГОСТу, то никакого нарушения в этом нет и считать информацию рекламной не надо, а представитель Ассоциации юристов России даже заявил, что считает позицию ФАС о рекламном характере дорожных указателей незаконной и не соответствующей Конституции. У Иванова однозначного подхода не нашлось. "С одной стороны, это знаки порой действительно очень навязчивы, — согласился он с позицией ФАС, но нашел аргумент и для поддержки оппонентов службы: — Но с другой стороны, иногда мне нужно попасть не просто в какую-то гостиницу, например, а в конкретную гостиницу, которую я ищу, и тут знаки очень помогают". В итоге решено было подумать над этим пунктом проекта постановления. Спам-рассылки и грядущая угроза для баннерной рекламы 14-й пункта проекта разрешает рекламу по сетям электросвязи только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение такой информации. Такое согласие, указали разработчики, может быть выражено в любой форме, а основное значение этого положения в то, чтобы поставить вне закона sms-рассылки, которые абонент не заказывал, и спам по электронной почте. Однако его обсуждение затронуло более широкий контекст — в том числе рекламу в интернете и в соцсетях в частности. Председатель ВАС и другие участники обсуждения задались вопросом — распространяется ли это ограничение на рекламу в интернете, которую пользователи смотрят без своего на то желания, например баннерную. "Должно быть серьезное обсуждение этой проблемы, — заметил Иванов, — но с другой стороны, без такой рекламы многие ресурсы и социальные сети просто умрут, ведь они на ней живут". Разработчики проекта согласились, что проблема существует, но в этом документе они ее не решали. Использование судьями словаря мата 15-й пункт проекта посвящен рекламе, содержащей непристойности и бранные слова. Чтобы определить таковые, говорится в документе, специальных познаний судье не требуется, а потому назначать экспертизу не обязательно. Это формулировка повеселила Иванова. "Да, текст проекта предполагает, что наши судьи и так уже все эти слова знают", — сказал он. Пункт о непристойной рекламе также предлагал судьям учитывать опросы мнений потребителей, но глава ВАС предложил этого не делать. "А то у нас все компании начнут проводить опросы. Есть же словарь мата, судья может его открыть, прочитать и обойтись без экспертизы", — предложил Иванов, видимо, имея в виду не тех судей, о которых он говорил выше. Рекламные конструкции 16-й пункт проекта постановления говорит о том, что в случае аннулирования разрешения на установку рекламной конструкции владелец должен осуществить ее полный демонтаж, включая все элементы крепежа. "[Он должен] вырвать все крюки и винты из стен", — истолковал предлагаемое положение Иванов и обратился к разработчикам с вопросом: — Вы уверены, что он должен именно так сделать? Иногда все-таки лучше оставить стены целыми". А затем предложил свое понятие полного демонтажа — разбор конструкции, который не позволяет использовать ее по назначению. Но против такого подхода возразили представители Департамента СМИ и рекламы Москвы. По словам чиновника из этого ведомства, жители домов, на которых висела реклама, часто жалуются, что после ее демонтажа в стенах остаются те самые "крюки и винты". Тогда судья ВАС Юхней предложил компромиссный вариант — обязывать рекламщиков демонтировать свои конструкции полностью тогда, когда на то есть требование собственника здания или уполномоченного органа. 17-й пункт проекта по аналогии с самовольной постройкой говорит и о таком понятии, как "самовольная рекламная конструкция", то есть  установленная без разрешения. При его обсуждении на президиуме встал вопрос о ее принудительном демонтаже — можно ли его совершать без решения суда и где границы таких действий. В результате судьи сошлись во мнении, что если еще можно сносить без судебного решения рекламные "самоволки" на территории, принадлежащей государству или муниципалитету, то с собственниками частной недвижимости такое не пройдет. В основном тексте 18-го пункта проект постановления предлагает не распространять на договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции правила о договоре аренды, в том числе положение о регистрации такого договора — достаточно лишь договора с собственником площади, на которой устанавливается реклама, и разрешения органа местного самоуправления. Эта позиция не понравилась Иванову, который напомнил, что у ВАС есть посвященное аренде постановление пленума, которое предполагает абсолютно противоположный подход. "Мы не должны так скакать, у нас есть практика, которая складывается долгие годы, — заявил он и добавил: — Поставить публичное разрешение вперед частно-правовых норм — это горе от ума". На это представитель московского департамента СМИ и рекламы ответил, что законодатели сейчас разрабатывают поправки, специально посвященные договору на установку рекламной конструкции, и пообещал, что в скором времени они будут приняты. "Тем более зачем нам менять нашу практику, — сказал Иванов. — Будут поправки, тогда и поменяем". 19-й пункт проекта постановления налагает на лицо, которому выдано разрешение на установку рекламной конструкции, обязанность уведомлять орган, выдавший такое разрешение, о любом переходе права собственности на нее. В этом случае новый собственник не должен заново получать разрешение, однако он будет нести ответственность за любое нарушение закона о рекламе. Разработчики назвали эту норму "облегчающей жизнь новому собственнику рекламы", хотя далеко не все участники президиума были с этим согласны. "Чем больше смотрю на Закон о рекламе, тем больше понимаю, какая большая проблема в том, что он не проходил перед своим принятием экспертизу Совета по кодификации", — сказал Иванов, обращаясь к своему заму Василию Витрянскому, прочитав следующий, 20 пункт проекта. В нем говорится о том, что сносить сносить рекламную конструкцию, разрешение на которую аннулировано, должен либо ее владелец, либо собственник или владелец того объекта недвижимости, на котором она установлена. "Мы же понимаем, что в 99,99% случаев сносить такую рекламу будут собственники зданий. Те же ТСЖ", — прокомментировал Иванов. "Снести обязан тот, кто по документам отвечает за установку", — высказала свое мнение судья Горячева. "Надо выбрать того, кому сносить", — согласился Иванов и предложил еще подумать над текстом этого пункта. Рекламные акции Пункты 24 и 25 проекта, по сути, содержат в себе фабулу дела, разрешить которую Президиум ВАС должен сегодня при рассмотрении спора ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" и антимонопольщиков, оштрафовавших торговую сеть за информацию о продаже товара в кредит, сочтя это банковской услугой. На данный момент проект постановления отвечает позиции ФАС в этом вопросе. В нем говорится, что в соответствующей рекламе должны быть опубликованы все условия оказания такого рода услуги — размер процентной ставки, сумма и срок кредита, платежи и комиссии, а также дополнительные расходы заемщика, которые он понесет, купив рекламируемый товар в кредит. Последним обсуждавшимся вчера положением, которое стало поводом для очередной шутки Иванова, стал 27-й пункт проекта о так называемых "стимулирующих мероприятиях". В проекте указано, что рекламодатель не должен сообщать всю информацию об организаторе такой акции, достаточно лишь указать ее источник — например, адрес сайта или номер телефона. "Ни у кого не вызывает вопроса термин "стимулирующие мероприятия"? Юлия Юрьевна?", — спросил Иванов, обращаясь к Горячевой. "Если честно, я вообще не поняла, что это такое", — искренне ответила она. "Ну это, видимо, как в известном анекдоте — в каждой десятой упаковке хлопушка", — объяснил Иванов. http://pravo.ru/review/view/73912/