Читайте в выпуске июль-август журнала

Читайте в выпуске июль-август журнала "Финансовый директор" статью "Проверенные практикой способы реструктуризации долга" с юридическим комментарием адвоката МКА "Князев и партнеры" Максима Столярова.  Данила Актянов, эксперт консалтинговой компании «Тимборн» Даже если компания не в состоянии расплатиться по своим обязательствам перед банкирами или контрагентами, банкротство - не идеальное решение проблемы. Существует несколько действенных способов, которые позволят на законных основаниях реструктурировать долги бизнеса. Банкротство компании-должника невы­годно ни кредиторам, ни собственни­кам предприятия. У первых в случае запуска трудоемкой процедуры банкротства нет гарантий того, что деньги удастся вернуть. А у владельцев бизнеса, терпящего бедствие, нет твердой уверенности в том, что удастся безболезненно вывести активы из компании и начать все с чистого листа. События последнего времени наглядно убеждают, что, если у должника есть четкая стратегия погашения задолженности, креди­торы скорее всего пойдут ему навстречу. Ког­да нечем платить, можно воспользоваться несколькими способами реструктуризации задолженности. У каждого из них есть свои сильные и слабые стороны. Расплатиться собственными акциями Владельцы компании могут пожертвовать контролем, отдав часть своих акций (долей) в обмен на списание долга. При этом на кре­диторов ложатся все риски, связанные с пер­спективами бизнеса заемщика. Тем не менее, когда шансы на погашение задолженности тают на глазах, кредитор сможет активно влиять на действия должника через органы управления. Личный опыт Федор Башкиров, финансовый директор ГК «АГРИКО», получил долю в бизнесе компании-должника. В моей практике был случай, когда за долги кредитор В условиях кризиса платежеспособность компании стала снижаться, но кредитора об этом сразу известили. Когда же стало ясно, что исполнить обязательства в срок не удастся, собственник компании-заемщи­ка предложил кредитору долю в бизнесе. Запросив данные управленческой отчетности и внимательно ознакомившись с бизнес-планами, кредитор при­шел к выводу, что бизнес жизнеспособен и должен устоять. Уверенность кредитора в том, что бизнес способен принести ему доход в будущем, подкрепля­лась и отношением заемщика к этому бизнесу: никто не приобретал в кризис яхт, все средства направля­лись на поддержание компании на плаву. Действующее законодательство накла­дывает определенные запреты на опера­ции по переводу долга в капитал, особенно на прямую конвертацию долга во вновь вы­пущенные акции. Так, не допускается про­ведение дополнительной эмиссии акций для покрытия убытков (п. 2 ст. 100 ГК РФ). Не разрешается освобождение акционера (участника) от оплаты им акций (долей) пу­тем зачета его требований к компании (п. 2 ст. 99 ГК РФ, п. 1 ст. 16 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ог­раниченной ответственностью»). Правда, в судебной практике были прецеденты, ког­да арбитры сочли вполне допустимой опе­рацией передачу кредитору дополнительно выпущенных акций в качестве отступного (см., например, постановление ФАС Мос­ковского округа от 06.03.06, 27.02.06 № КГ-А40/915-06). Что остается? Должник может выпус­тить облигационный заем, по условиям ко­торого бонды конвертируются в дополни­тельные акции компании. Попытки пойти этим путем российскими компаниями пе­риодически предпринимаются. Так, в связи с предстоящей офертой по облигационному выпуску в 7 млрд рублей, размещенному ле­том 2007 года сроком на пять лет, ритейлер «Седьмой континент» рассматривал разные варианты обеспечения исполнения своих обязательств. Как альтернатива банковскому кредиту не исключалась возможность кон­вертации выпущенных облигаций в приви­легированные акции. Но сложность таких сделок заставляет искать более простые решения. При желании стороны могут конверти­ровать долг в дополнительные акции оф­шорных холдингов, если законодательство юрисдикции, где последние находятся, не со­держит соответствующих ограничений. На практике более распространены вари­анты с передачей в залог уже выпущенных акций компании-должника: при необхо­димости кредитор всегда может обратить на них взыскание, войдя тем самым в капи­тал должника. Такая схема хорошо работа­ет, если залогодержателем акций компании выступает банк. Дело в том, что статья 84.2 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», вводящая требование делать обязательное предло­жение о выкупе акций при приобретении их крупного пакета, не применяется до 1 ян­варя 2010 года (в отношении сделок с учас­тием кредитных организаций). Еще один способ перевода долга в ка­питал связан с реорганизацией бизнеса. Один из недавних примеров тому - рест­руктуризация в группе «Самохвал», кото­рая в феврале 2009 года объявила о своей неспособности расплатиться по долгам: долг кредиторам превысил 3 млрд рублей. Однако розничный бизнес банкротящегося ООО «Самохвал» был выделен в новое юри­дическое лицо - ООО «Самторг», в котором 75 процентов долей получили банки-креди­торы «Возрождение» и «Северный морской путь». В «Самторг» перевели права аренды на площади «Самохвала», на торговое обору­дование и товарный знак. Скорее всего «Сам­торг» - актив, предназначенный для пере­продажи стратегическим инвесторам. Так что банкам не придется долго вникать в тонкости управления алкогольной розницей. На отдельные сделки конвертации долга в капитал могут распространяться ограни­чения, установленные федеральными зако­нами от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите кон­куренции» и от 29.04.08 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие страте­гическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».   Пересмотреть условия погашения долга Самое простое решение - начать переговоры со своими кредиторами по поводу измене­ния срока погашения обязательств. Кстати, это может быть сделано, даже если компания располагает деньгами для их обслуживания, но не в состоянии, к примеру, спрогнозиро­вать, сколько продержится на плаву с учетом ситуации на рынке. В будущем же положи­тельные результаты могут принести как ан­тикризисные меры, так и общее улучшение конъюнктуры рынка. Примерно такой стра­тегией руководствовалась группа «Уралхим», известный производитель минеральных удобрений. «Уралхиму» удалось договориться с бан­ками-кредиторами о рефинансировании задолженности в размере 333 млн долла­ров. По условиям соглашения с ЮниКредит Банком, Райффайзенбанком и Сбербанком сроки погашения долга перенесены с 2009-го на 2010-2012 годы. Финансовый директор «Уралхима» Антон Вищаненко отметил, что после пролонгации сроков выплат по кре­дитам сумма задолженности к погашению в 2009 году составит около 130 млн долларов, что является «комфортным уровнем» для компании. Аналитики считают, что в случае с «Уралхимом» положительную роль сыгра­ло улучшение конъюнктуры рынка азотных удобрений, именно с этим было связано со­гласие кредиторов подождать с выплатами. Аналогичным опытом обладает и компания «Нордтекс», которой удалось реструктури­ровать долг сразу перед восемью банками. Конечно, банкиры вряд ли будут в востор­ге от продления сроков платежей, поскольку им придется увеличивать резервы под кре­дит худшего качества. Поэтому нельзя ис­ключить, что ответным шагом банка будет встречное предложение - улучшить условия обеспечения по уже выданному кредиту. Здесь имеет смысл вспомнить, что с 11 ян­варя 2009 года вступил в силу Федеральный закон от 30.12.08 № 306-ФЗ. Он значительно упростил процедуру обращения взыскания на заложенное имущество: взыскание теперь возможно во внесудебном порядке, правда, если залогодатель выразил на это свое согла­сие. Новый порядок не имеет обратной силы, но компаниям лучше готовиться к тому, что банк потребует заключить дополнительные соглашения к уже имеющимся договорам за­лога. Иначе переговоры о реструктуризации осложнятся. Компания может заключить договор с бан­ками-кредиторами о том, что они не станут требовать долг в течение определенного вре­мени и (или) инициировать процедуру банк­ротства. Подобный документ был подписан, например, ОК «Русал» с группой междуна­родных банков. С его помощью алюминие­вый гигант получил возможность перенести свои выплаты на два месяца с последующей возможностью отложить их еще на месяц. Правда, подобные соглашения обычно под­чиняются иностранному праву и заключают­ся на уровне зарубежных холдинговых ком­паний, владеющих российскими активами. Это связано с тем, что условия подобного соглашения предполагают отказ кредиторов от своих прав на взыскание долга и (или) обращение в арбитражный суд. Между тем российское гражданское законодательство, в частности пункт 2 статьи 9 ГК РФ, гласит, что отказ от осуществления прав не влечет за собой прекращения этих прав, за исключе­нием случаев, предусмотренных законом. Избавиться от всего лишнего Не исключено, что баланс компании за все время ее существования мог обрасти «бал­ластом» в виде непрофильных активов. В кризисной ситуации им можно найти до­стойное применение, используя в качестве отступного при расчете с кредиторами. От­ступное - своеобразная плата за отказ от ис­полнения первоначального обязательства: оно прекращается с передачей отступного.   На практике банки трудно уговорить принять какое-либо иное имущество, кро­ме денег. Однако отдельные кредитные ор­ганизации вполне могут заинтересоваться акциями, облигациями и векселями третьих лиц. Зачастую по такому пути идут банки, входящие в крупные промышленные хол­динги, стратегия которых - установление контроля над интересующими их активами с последующей интеграцией в свою произ­водственную цепочку. Соглашение об отступном обязательно оформляется в письменной форме как от­дельный документ. Иначе договор будет признан незаключенным, даже если сто­роны имеют переписку о необходимости передачи отступного (постановление ФАС Поволжского округа от 14.02.08 № А57-1310/07-34). Нотариальное заверение для отступного не требуется (постановление ВАС РФ от 25.09.07 № 7134/07), хотя компа­ния и кредитор в самом тексте соглашения вправе такое заверение предусмотреть. В соглашении об отступном отражают­ся размер, срок и порядок предоставле­ния активов (ст. 409 ГК РФ, постановление ФАС Московского округа от 12.09.03 № КГ-А40/6533-03). Некоторые арбитры полагают, что нужно также указать, какие обязательства прекращаются отступным (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.06.04 № Ф08-2180/2004). Если же установить обя­зательства, послужившие основанием для заключения отступного, не удастся, соглаше­ние может быть признано недействительным (постановление ФАС Центрального округа от 17.04.07 № А68-ГП-393/7-05). Недействи­тельным оно будет и в том случае, если от­ступное предоставляет третье лицо (поста­новление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.12.08 № А58-2216/08-Ф02-6329/08). Мнение эксперта Максим Столяров, адвокат Московской коллегии адвокатов «Князев и партнеры» Соглашение об отступном по своей природе явля­ется сделкой, а потому к нему применяются и все нормы о недействительности сделок. Соглашение об отступном может оспорить должник, если его обманули или заставили подписать или если пред­ставитель юридического лица был не вправе его заключать. Кредитор может оспаривать соглаше­ние, если выяснит, что имущество, предоставляе­мое по отступному, на деле имеет худшие свойства и меньшую ценность. Наконец, оспорить соглаше­ние вправе и постороннее лицо, если у него имеются претензии в отношении имущества. Поэтому кредитору крайне важно проверить иму­щество, передаваемое по соглашению, волю и пол­номочия лица, подписывающего соглашение. В ситуации, когда стоимость активов, пе­редаваемых по отступному, меньше задол­женности, стороны должны решить, полно­стью или частично погашается долг. Если в соглашении этот момент не отражен, то суд будет исходить из того, что обязательство погашено полностью (п. 4 информационно­го письма Президиума ВАС РФ от 21.12.05 № 102). Заменить обязательство другим При новации задолженность компании пе­ред кредитором не прекращается, первона­чальное обязательство преобразуется в иное. Например, заем переоформляется в собст­венный вексель компании, который она пе- редает своему кредитору (постановление ФАС Дальневосточного округа от 14.01.04 № Ф03-А04/03-1/3096). Или, наоборот, век­сельный долг трансформируется в заемное обязательство (постановление ФАС Вос­точно-Сибирского округа от 26.04.06 № А58-5706/04-Ф02-1217/06-С2). Личный опыт   Елена Тябутова, финансовый директор ОАО «Инмарко» Мы используем самые разные формы реструктури­зации долгов при работе с покупателями - бизнес мороженого сезонный, поэтому денежные затруд­нения у дистрибьюторов нередки. Мы предпочи­таем новацию, переводим обязательство контра­гента по оплате поставленного товара в заемные обязательства под определенный процент. Ставку за пользование денежными средствами устанавли­ваем исходя из текущей ситуации на рынке, но всег­да не ниже стоимости денежных средств, привле­каемых нами. При согласовании условий новации рассматриваем возможности залога активов и по­ручительства собственников должника. Преимущество новации и в том, что первичные до­кументы об оформлении новации станут весомым аргументом в судебном разбирательстве, если воз­никнут проблемы с возвратом долга. Новация оформляется отдельным согла­шением, из которого должна четко следо­вать воля сторон на замену первоначаль­ного обязательства другим (невозможность исполнить первоначальное обязательство). В противном случае суд откажется признать новацию (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.01.2008 № А10-1153/07-Ф02-9859/07). Кроме того, новация только тогда прекра­щает обязательство, когда соглашение о за­мене первоначального обязательства новым заключено в письменной форме; между сто­ронами достигнуто соглашение по всем су­щественным условиям нового обязательства; сделка является действительной (пункты 2, 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.05 № 103, постановление ФАС Московского округа от 28.02.08 № КГ-А40/14121-07). Мнение эксперта Елена Макарова, юрист международной юриди­ческой фирмы Magisters По общему правилу в случае совершения новации дополнительные обязательства (например, неустой­ка, залог) также прекращаются (п. 3 ст. 414 ГК РФ). Однако их можно и сохранить. На практике стороны не всегда желают новиро-вать обязательство в целом. В отношении частич­ной новации единой судебной практики нет, хотя в большинстве случае суды допускают и частичную новацию (постановление ФАС МО от 21.07.03 № КГ-А40/4633-03; постановление ФАС ЗСО от 10.02.04 № Ф04-566-5/566-5/А02-2004). При этом возникает вопрос, прекращаются дополнительные обязательст­ва полностью либо пропорционально совершенной частичной новации. По данному вопросу судебная практика не выработана. Во избежание споров в дальнейшем этот вопрос лучше решить непос­редственно в соглашении о новации. Провести взаимозачет Если кредитор компании выступает по отде­льным договорам и в качестве ее должника, логично провести зачет, погасив тем самым долги между сторонами. Главное, чтобы за­читываемые требования были однородными, даже если вытекают из различных контрак­тов (ст. 410, 411 ГК РФ): деньги засчитыва-ются против денег, бензин АИ-95 против бензина такой же марки. Личный опыт Елена Токовая, директор по экономике и финан­сам ЗАО «ТВЭЛ-Инвест» Чтобы зачесть взаимные обязательства, их придется привести в состояние «однородности», оформив до­говор новации, в котором одно обязательство сто­роны по договору будет заменено на другое, анало­гичное предполагаемому к зачету. Также отмечу, что возможен зачет лишь уже возникших обязательств, по которым наступили сроки расчетов. Оформляется процедура актом зачета взаимных требований, форма которого официально не ут­верждена. Тем не менее с 1 января 2009 года акт наряду со счетом-фактурой становится одним из ос­новных первичных документов для обоснования права на вычет НДС. Поэтому обращайте внимание на наличие всех подписей с расшифровкой и указа­нием должности, ссылок на первичные документы, по которым возникла задолженность (накладные, счета-фактуры), реквизитов договора. Имеются прецеденты судебных решений в пользу налоговых органов, отказавших налогоплательщику в возме­щении НДС при проведении взаимозачета по при­чине представления документов с погрешностями в оформлении (постановление ФАС Московского округа от 30.04.08 № КА-Ф40/3337-08). Намного чаще в хозяйственной практи­ке встречается ситуация, когда у кредитора компании отсутствует перед ней какая-либо встречная задолженность. Вместо этого кре­дитор имеет непогашенные обязательства перед третьей организацией, которая в свою очередь имеет долг перед первой компанией. По сути, требования не имеют встречного характера, они замыкаются в круговую це­почку. Проблема списания долга обычно реша­ется с помощью многостороннего зачета, когда последовательно погашаются требо­вания сторон. Формально данная операция не подпадает под признаки взаимозачета, что подтверждается и судебной практикой (постановление ФАС Поволжского округа от 20.02.07 по делу № А65-15244/2006-СГ2-20). Тем не менее суды признают: много­сторонний зачет является сделкой (дого­вором), поскольку он прекращает права и обязанности сторон и носит экономичес­кий характер (постановление Президиума ВАС РФ от 20.06.2000 № 7222/99). При этом важно, чтобы намерения сторон прекратить права и обязанности участников четко сле­довали из предмета договора. «Кроме того, в договоре многостороннего зачета обяза­тельно отражаются как сами обязательства, так и сроки их возникновения, и периоды действия. В противном случае контракт считается незаключенным (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.07.05 № Ф04-4428/2005Ц3014-А46-21)). Результа­ты зачета взаимных долгов оформляются на практике протоколом. Риск, что договор многостороннего за­чета будет признан ничтожным, поскольку не соответствует формальным правилам ГК РФ, все же существует (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.07.04 № Ф04/3878-1248/А45-2004). Снизить его позволит оформление операции с помощью серии договоров уступки права требования, заключаемых между сторонами. Действия компании по реструктуризации долгового бремени иной раз подпадают под признаки крупных сделок и (или) сделок с заинтересованностью, что потребует одоб­рения ФАС России. Кроме того, при совер­шении крупной сделки владельцы голосую­щих акций компании получают право требо­вать их выкупа при условии, если они голосовали против нее или вовсе не голосо­вали (п. 1 ст. 75 закона об АО). Аналогичные полномочия получают с 1 июля 2009 года и участники ООО*.