Подготовила: Усачева Екатерина Павловна
младший юрист МКА «Князев и партнеры»
Несмотря на то, что государством и обществом ведется активная работа по выявлению нарушений в сфере госзакупок, принимаются меры по их пресечению, чиновников привлекают не только к административной ответственности, но и уголовной, участники госучреждений все равно совершают незаконные сделки, причем не всегда в этом есть корыстный мотив, зачастую такое поведение является следствием неосведомленности о существующих рисках.
Однако незнание закона не освобождает от ответственности и в рамках настоящей статьи мы повысим уровень осведомленности о существующих уголовных рисках и повысим защищенность наших читателей.
В рамках статьи будут даны ответы на следующие вопросы:
1. Какие действия представителей заказчика в медицинской отрасли вызывают интерес сотрудников ФАС и МВД?
2. Как информация о вышеуказанных действиях попадает к проверяющим?
3. Какие действия представителей заказчика могут быть квалифицированы как противоправные, направленные на реализацию преступных схем?
4. Какие схемы могут привести на скамью подсудимых представителя заказчика в медицинской отрасли?
Противоправные схемы: модификации «картельного сговора» в сфере госзакупок
Одной из самых распространенных схем долгое время в сфере госзакупок остается «картельный сговор», но все чаще появляется информация о выявлении сговора не только между потенциальными поставщиками товаров или услуг, но и между представителями заказчика и поставщика. Используя данную схему, рискуют все.
Такие действия привлекают внимание не только ФАС, но и подлежат расследованию правоохранительными органами. Каждое из преступлений имеет свой состав. От того какие обстоятельства будут установлены правоохранителями может зависеть квалификация действий заказчика. Наиболее распространенным является привлечение заказчика к уголовной ответственности по ст. 290 «Получение взятки», 285 «Злоупотребление должностными полномочиями», 286 «Превышение должностных полномочий», 159 «Мошенничество» УК РФ.
Стоит отметить, что в настоящее время в УК РФ имеется ст. 178 «Ограничение конкуренции».
Действующая редакция статьи предусматривает привлечение к ответственности лишь участников торгов, являющихся конкурентами.
В связи с отсутствием баланса между ответственностью участников и заказчиков ФАС РФ был разработан законопроект, направленный на установление ответственности и за сговор участника с заказчиком.
Таким образом, в случае принятия законопроекта заказчики, нарушающие требования антимонопольного законодательства, подпадающего под новый состав ст.178 УК РФ, могут быть привлечены к уголовной ответственности с санкцией до 10 лет лишения свободы при наличии квалифицирующих признаков (получение особо крупного дохода, причинение особо крупного ущерба, совершение организованной группой, с применением насилия или угрозой его применения).
Стоит отметить, что ст. 178 УК РФ будет иметь специальный характер по отношению к статьям, по которым в настоящее время квалифицируются действия заказчиков, а значит будет иметь приоритетный характер и позволит более эффективно привлекать виновников к ответственности ввиду ухода от общих формулировок иных статей УК РФ.
Для получения информации правоохранители используют переписку участников предполагаемого преступления, данные с видеокамер, показания свидетелей и документы как в бумажной, так и в электронной форме.
В случае, если источники информации оказываются не защищенными, правоохранительные органы получают необходимые сведения и с легкостью устанавливают обстоятельства дела.
ФАС РФ предпринимает попытки по расширению имеющихся полномочий. Например, сейчас при выезде ФАС привлекает правоохранителей в случае, если заранее знает о необходимости произведения выемки. Нововведения позволят сотрудникам антимонопольных органов самостоятельно совершать такие действия, что упростит процесс получения доказательств совершения нарушений.
В зависимости от того, кто первый обнаружит признаки нарушений, ФАС или силовики, зависит порядок их дальнейшего взаимодействия. Нередко происходит взаимный обмен данными между органами и проводятся совместные действия по сбору доказательств (например, участие сотрудников ФАС в допросах).
Рассмотрим признаки, которые указывают правоохранительным органам на факт совершения преступления и помогают найти виновных.
Статья 290 УК РФ («Получение взятки»)
Указанный состав охватывает получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества либо в виде незаконных оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав (в том числе когда взятка по указанию должностного лица передается иному физическому или юридическому лицу) за совершение действий (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.
В отдельных случаях предусмотрена ответственность от 8 до 15 лет лишения свободы (ч.6 ст. 290 УК РФ). Более 40% лиц, привлеченных к ответственности, получили наказание в виде лишения свободы.
Чтобы квалифицировать действия заказчика по ст.290 УК РФ требуется установить предмет взятки.
Отметим, что предметом взятки могут быть не только деньги, но и ценные бумаги, имущество, в том числе изъятое из оборота или ограниченное в обороте, услуги имущественного характера (ремонт квартиры, строительство дачи) и имущественные права (право пользования имуществом, право хозяйственного ведения, оперативного управления, сервитут и т.д.).
В последнее время появляются новые завуалированные формы взяток, которые активно выявляют правоохранители. Так, в одном из наиболее обсуждаемых дел в отношении бывшего сотрудника международного фармконцерна Roche Владислава Александрова было установлено, что врачи получали от Roche денежное вознаграждение под видом платы за участие в конференциях, лекциях и семинарах.
Также под завуалированной взяткой могут рассматриваться: банковская ссуда в долг или под видом погашения несуществующего долга; оплата товаров, купленных по заниженной цене; покупка товаров по завышенной цене; заключение фиктивных трудовых договоров с выплатой зарплаты взяточнику, его родственникам или друзьям; получение льготного кредита; завышение гонорара за лекции, статьи и книги; преднамеренный проигрыш в карты; «случайный» выигрыш в казино; прощение долга; уменьшение арендной платы; уменьшение процентных ставок по кредиту и т.д.
По этой причине в качестве одного из требований для государственных учреждений является принятие и реализация комплаенс процедур: антикоррупционных и антимонопольных.
Под комплаенсом понимают систему мер и процедур, направленных на предупреждение и минимизацию рисков нарушения законодательства.
Как верно заметил заместитель руководителя ФАС России Сергей Пузыревский: «Реализация антимонопольного комплаенса в органах власти является важной составляющей проводимой государством антимонопольной политики и предупреждения правонарушений».Стоит отметить, тенденцию к применению комплаенс‐ процедур и среди коммерческих компаний, ведь они не только помогают снизить возможные риски, повысить рост доверия со стороны контрольных и надзорных органов, минимизировать вероятность проведения проверок, но и могут служить смягчающим обстоятельством при выявлении нарушений.
Переходя к следующему элементу состава преступления, объективной стороне, в которую включают общественно опасные действия/бездействие, последствия и причинно‐следственную связь между ними, отметим, что она представляет наибольший интерес, так как совокупность действий/бездействия представителя заказчика при сговоре на торгах как правило схожа, но может оцениваться и квалифицироваться различным образом.
Такие действия могут проявляться в следующем:
— предоставление документов по закупке (заявки о потребностях для формирования и согласования закупки, технического задания) участнику на ознакомление и согласование;
— предоставление информации о технических характеристиках;
— формирование конкурсной документации под конкретную компанию;
— недостаточность информации для потенциальных поставщиков (например, информации о цене);
— позднее размещение информации, следствием которого является несвоевременность ее получения поставщиками и отсутствие времени для реагирования;
— непринятие мер для быстрого извещения заинтересованных лиц о произошедших изменениях в информации; — искусственное увеличение потребности в товарах без реальной необходимости;
— фиктивное обоснование начальной максимальной цены контракта (далее — НМЦК) с привлечением участника, направление запросов на предоставление коммерческих предложений на имя подконтрольных юридических лиц;
— предоставление участнику заявок на участие от иных лиц, в том числе для выявления оснований для отклонения;
— умышленное отклонение заявок иных участников;
— заблаговременная подготовка документов о поставке товара при фактическом неисполнении обязательств с целью первоочередной оплаты товара;
— бездействие при нарушении условий контракта (например, не взыскание неустойки за просрочку).
Эти и другие обстоятельства указывают на наличие объективной стороны преступления.
Существует несколько вариантов реализации объективной стороны, которые предусмотрены статьей 290 УК РФ:
а) совершение должностным лицом входящих в его служебные полномочия действий (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц;
б) способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению указанных действий (бездействию);
в) общее покровительство или попустительство по службе;
г) совершение должностным лицом незаконных действий (бездействие).
В связи с относительно недавним условно‐досрочным освобождением одного из фигурантов громкого дела бызовской ОПГ, главного врача республиканской больницы Владимира Семенова, вновь стала обсуждаемой выявленная в 2016 году преступная схема.
За взятку в виде денежных средств, смартфона, смарт‐часов и др., представитель заказчика до подачи в Министерство заявок на интересующие его поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг (далее – ТРУ), сообщал представителю коммерческой компании наименование таких ТРУ, описание их характеристик и иные сведения, а также предоставлял их на ознакомление.
Кроме того, Владимир Семенов оказывал коммерческим организациям покровительство по службе, выражающее в первоочередном перечислении денежных средств в качестве оплаты по заключенным государственным контрактам, а также выполнял иные действия, как незаконные, так и входящие в служебные полномочия, связанные с предоставлением льгот и преимуществ при закупке ТРУ.
Несмотря на то, что действиям фигурантов дана уголовно‐правовая оценка по ст. 159 и 290 УК РФ, материалы уголовных дел были переданы в антимонопольный орган, который выявил нарушения ст.11 и ст.17 Закона о защите конкуренции, а также привлек к административной ответственности по ст.14.32 КоАП РФ отдельные компании.
В случае, когда выполняются те же действия, что и при получении взятки, но сам факт передачи денег не может быть доказан правоохранителями, то такое поведение может быть квалифицировано по ст. ст. 159, 285 и 286 УК РФ.
Статья 286 УК РФ («Превышение должностных полномочий»)
Диспозиция рассматриваемой статьи следующая: совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.
Совершение преступления наказывается лишением свободы на срок от 3 до 10 лет.
Например, бывшему заместителю главврача Печорской ЦРБ Елене Курдюмовой, за создание условий, подготовку документов, общее руководство закупочной деятельностью, подмену собой функций договорного отдела, лоббирование интересов определенных коммерческих организаций, а также дальнейшую своевременную и полную оплату за поставку изначально вменяли ст. 290 ч.6, 290 ч.3, 290 ч. 3 («Получение взятки»), 174.1 ч. 2 («Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления»), 286 ч.1 («Превышение должностных полномочий») УК РФ.
Однако суд обоснованно отметил, что квалификация действий по ст.286 УК РФ является излишней, так как объективная сторона инкриминируемого деяния в полной мере охватывается ст. 290 УК РФ.
Стоит отметить, что в 2018 году был вынесен 1 251 обвинительный приговор и 24 оправдательных по ст.290 УК РФ, а при рассмотрении преступлений против власти (ст.285‐288, 291.1, 292‐293 УК РФ) было осуждено 2 882, оправдано 109 лиц.
Статья 159 УК РФ («Мошенничество»)
В других ситуациях, когда отсутствует факт передачи взятки, действия могут быть квалифицированы по ст.159 УК РФ.
Под мошенничеством понимают хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.
В качестве ответственности предусмотрено лишение свободы на срок до 10 лет (ч.7 ст. 159 УК РФ).
По данным судебного департамента ВС РФ, за 2018 г. по ст.159 УК РФ было осуждено 22 638 лиц. Из них лишь 6 486 лиц получили наказание в виде реального лишения свободы.
Объективная сторона приведенного состава преступления выражается в противоправных и безвозмездных действиях, которые применительно к сфере госзакупок, могут быть рассмотрены в качестве обмана.
Например, заместитель директора ГБУ «Национального медицинского исследовательского центра им. академика Мешалкина» Евгений Покушалов за хищение из бюджета не менее 1 350 000 000 рублей в ходе проведения торгов по закупке кардиостимуляторов, был привлечен к ответственности по ч. 4 ст. 159 УК РФ.
При рассмотрении дела использовались материалы УФАС о картельном сговоре в отношении ООО «Фаворит», ООО «Медицинские системы», ООО «Клатона», ООО «Новомед», ООО «Фарминтер» и ООО «Инфомед», где в качестве заказчика выступал «Национальный медицинский исследовательский центра им. академика Мешалкина».
Помимо того, заказчик, способствуя победе на торгах определенных компаний, несет риски связанные, с использованием денежных средств, которые он получает за свое покровительство, ведь ст.174.1 УК РФ («Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления») никто не отменял.
На вырученные от махинаций деньги Евгений Покушалов приобрел недвижимость в США, которую не задекларировал, данный факт стал одним из причин привлечения его к ответственности по ч. 4 ст. 174.1 УК РФ.
Статья 285 УК РФ (Злоупотребление должностными полномочиями)
Если обратиться к ст. 285 УК РФ, предусматривающей ответственность за использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, то в составе объективной стороны можно выделить такие признаки как:
1) использование своих служебных полномочий вопреки интересам службы из корыстной или иной личной заинтересованности;
2) наступление последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства;
3) причинно‐следственная связь между деянием и последствием.
Отметим, что, признак использования своих полномочий из личных интересов можно найти в каждом из совершаемых заказчиком нарушений.
Ввиду того, что рассматривается медицинская сфера, то и существенные последствия можно доказать в каждом из совершенных преступлений: некачественные лекарства, меньший объем закупок из‐за завышения НМЦК, нарушение сроков и иные. Все это причиняет вред как пациентам, так медицинскому учреждению и государству в целом.
Для отражения сходства составов обратимся к приговору 2019 г., вынесенному главврачу чувашского онкодиспансера Лидии Воропаевой.
Она обеспечивала победу и заключение контрактов с АО и с аффилированными лицами по выгодной
для АО цене, зная, что поставленное оборудование не прошло обязательную госрегистрацию в Росздравнадзоре. При этом, от руководства АО перечислялись денежные средства в качестве безвозмездной помощи медицинскому учреждению.
Перечисление денежных средств не оценено как завуалированная взятка, а в совокупности со всеми обстоятельствами квалифицировано по ч. 3 ст. 285 УК РФ, санкция по которой предусматривает лишение свободы до 10 лет.
В приговоре отмечается, что своими действиями обвиняемая нарушила конституционное право граждан на охрану здоровья и медицинскую помощь, причинила имущественный ущерб, нарушила интересы государства в сфере обеспечения открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, а также создания равных условий между участниками закупок.
Таким образом, заказчик может быть привлечен к уголовной ответственности за нарушения в области госзакупок по различным статьям УК РФ в зависимости от особенностей конкретной ситуации.
Генпрокуратура по итогам прошлого года выявила почти 260 тыс. нарушений использования госсредств при осуществлении госзакупок. Сотрудники надзорного органа вынесли почти 70 тыс. представлений для их устранения, дисциплинарную ответственность понесло более 50 тыс. должностных лиц, а административную — около 15 тыс. По результатам прокурорских проверок было возбуждено почти 2 тыс. уголовных дел.
В связи с этим, важно отметить, что риски привлечения к уголовной ответственности имеются не только у представителей коммерческих организаций, но и у представителей заказчика. Нарушения могут быть выявлены в ходе осуществления проверки, как антимонопольными органами, так и правоохранительными.
Нормы антимонопольного законодательства распространяются на все компании, независимо от доли на рынке. Сфера госзакупок находится под пристальным вниманием ФАС и правоохранителей.
Даже если Вы работаете в рамках закона, это не дает гарантий, что вашей деятельностью не заинтересуются правоохранители или антимонопольная служба. Вы не можете быть на сто процентов уверены в своих контрагентах, к сожалению, невозможно застраховать себя и от недобросовестного поведения подчиненных, которые из собственных корыстных соображений могут вступить в сговор с поставщиком или элементарно из-за незнания юридических тонкостей, могут нарушить закон, пойдя на поводу у недобросовестного контрагента.
Но отвечать за их ошибки придется Вам и Вашей компании. Чтобы повысить уровень своей безопасности нужно вовремя принять превентивные меры. Нельзя откладывать работу с рисками на «завтра».
В настоящее время разработаны эффективные механизмы, позволяющие выявлять опасные ситуации на ранних стадиях и принимать меры по их устранению.
На первоначальном этапе компания должна установить риски для дальнейшей работы по их минимизации. С этой целью в компаниях проводится уголовно‐правовой аудит, который помогает не только выявить бизнес‐ процессы, которые содержат в себе уголовные риски, но и дает ответ на самый главный вопрос – как исправить ошибки.
Как показывает наш опыт, о некоторых рисках Вы можете знать, но не иметь компетенции и времени на их снижение, а о некоторых — даже не догадываться.
Чтобы минимизировать риски и предотвратить их появление в будущем, необходимо прислушаться к рекомендациям ФАС и приступить к внедрению процедур комплаенса, законопроект о котором был внесен в Государственную думу РФ в начале сентября 2019 г.
Процедуры комплаенса установят стандарты поведения, методику по мониторингу и аудиту рисков компании, а также создадут систему обучения и информирования сотрудников.
Все это обеспечит компании условия для работы в соответствии с законодательством, позволит не нарушить Уголовный кодекс РФ и избежать крупных финансовых потерь и иных неприятностей, с которыми можно столкнуться при работе в сфере госзакупок.
Источник: http://zdirector.ru/sgovor-na-torgah-kakuyu-otvetstvennost-mozhet-ponesti-zakazchik/
Другие статьи