Новый порядок возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям стал поводом для острых дискуссий в профессиональной среде. Наметился существенный диссонанс в его оценках, от подчеркнуто негативных, высказываемых в бизнес кругах, до сугубо положительных, произносимых с трибун высшего руководства правоохранительных органов. Однако какую бы сторону мы не занимали, сегодня новый порядок нужно воспринимать как свершившийся факт, потому как горячо обсуждаемый законопроект стал реальным законом. Как он отразится на правоприменительной практике и развитии бизнеса в целом?
Аргументы реформаторов
Проект Федерального закона № 357559-6 «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» (об уточнении порядка возбуждения уголовных дел) (далее – Законопроект), внесенный Президентом РФ принят в третьем чтении и подписан 22 октября 2014 г.
Прежде всего, следует обратить внимание на обстоятельства, которыми авторы реформы обосновывали необходимость столь чрезвычайных изменений. Аргументация, использованная в пояснительной записке сводилась к тому, что одной из основных причин низкой эффективности раскрытия налоговых преступлений являются изменения, внесенные в ст. 140 УПК РФ в 2011 г., согласно которым единственным поводом возбуждения уголовного дела по налоговым преступлениям (ст. 199, 199.1, 199.2 УК РФ) стали только те материалы, которые поступили из налогового органа. В связи с чем, по мнению сторонников реформы, существенно затруднено использование в уголовном процессе имеющихся результатов оперативноразыскных мероприятий, проводимых органами внутренних дел в рамках борьбы с налоговой преступностью.
Озвучивались также доводы о том, что причинами резкого уменьшения количества выявленных налоговых преступлений при прежнем порядке возбуждения уголовных дел было отсутствие налаженного взаимодействия между налоговыми органами и оперативными подразделениями, различие в конструкциях статей УК РФ и НК РФ и в принципах ответственности.
Одним из аргументов была и статистика. По данным СК РФ с момента закрепления в УПК РФ в качестве единственного повода для возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям материалов, направленных налоговыми органами, количество таких дел резко снизилось. В 2009 г. по налоговым составам было возбуждено более 14, 6 тыс. дел, в 2010 г. – таких дел было 6,8 тыс., к 2011 г. показатель снизился до 3,3 тыс. дел. Результатом этого, с точки зрения правоохранительных органов, стало существенное недополучение денежных средств в бюджет Российской Федерации.
В совокупности вышеизложенная аргументация представлена весьма своеобразно.Так, в связи с наличием определенных сложностей использования результатов оперативно-разыскных мероприятий в процессе возбуждения уголовных дел, количество дел соответствующей категории с 2009 г. снизилось почти в четыре раза. В результате государственный бюджет понес существенные финансовые потери. Виной же всему стало требование УПК РФ о том, что уголовные дела по налоговым преступлениям возбуждаются не иначе как на основании материалов поступивших из налоговых органов.
Контраргументы
С нашей точки зрения, в качестве показателя, демонстрирующего потери бюджетной системы некорректно использовать количество возбужденных уголовных дел. Напомним, что факт возбуждения уголовного дела не означает автоматического привлечения лица к уголовной ответственности и, как следствие, возмещения ущерба, предположительно причиненного государственному бюджету. Иными словами, количество возбужденных уголовных дел никак не может отражать реальные потери бюджетной системы от налоговых преступлений.
Данный тезис наглядно подтверждается статистикой Судебного департамента при ВС РФ, которая осталась за рамками аргументации идеологов реформы. В 2009 г. к уголовной ответственности привлечены 2114 лиц, в 2010 г. - 1039 лиц, в 2011 г. – 662 лица. Как видно из приведенных цифр, количество лиц, привлеченных к уголовной ответственности, также сокращается, как и количество возбужденных уголовных дел, однако на основании данных показателей Судебный департамент при ВС РФ приходит к выводу о том, что с 2009 г. по первую половину 2013 г. кратного снижения количества рассмотренных судами уголовных дел по налоговым преступлениям не произошло.
Уровень снижения количества рассмотренных судами уголовных дел по факту налоговых преступлений с 2009 г. связан с увеличением уголовно наказуемой недоимки по налогам в четыре–шесть раз (Федеральный закон от 29.12.2009 № 383-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»).
Таким образом,несмотря на безусловное падение количества возбужденных уголовных дел, к ответственности за налоговые преступления привлекалось примерно идентичное количество лиц, как до изменения порядка возбуждения уголовных дел, так и после. Следовательно, и суммы возмещенного ущерба, причиненного совершенными преступленими также существенно не отличались, а потому уповать на то, что из-за необходимости получения материалов налогового органа для возбуждения уголовного дела бюджет недополучает денежные средства, по меньшей мере, некорректно.
Аргумент о затруднении, связанном с использованием результатов ОРМ в процессе возбуждения уголовных дел, представляется еще более спорным. Никто не спорит с тем, что положения прежней редакции УПК РФ несколько усложняли порядок возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям. Однако, непонятным остается то, как именно требование о необходимости получения материалов из налогового органа делает затруднительным использование результатов ОРМ. Ранее, материалы, собранные в рамках ОРМ, направленных на выявление налоговых преступлений, передавались из оперативных подразделений в следственные, где и решался вопрос о возбуждении уголовного дела, теперь же они передаются в налоговый орган. Непонятно, о каких затруднениях в данном случае ведут речь идеологи реформы.
Бесспорно, качество взаимодействия налоговых и оперативно-следственных органов оставляет желать лучшего. В результате срок, который проходил с момента выявления предполагаемого преступления до принятия решения о возбуждении уголовного дела, многократно увеличился, что способствовало сокрытию следов преступления. С определенными оговорками с данными обстоятельствами можно согласиться. Однако, представляется, что названная проблема вовсе не связана с формулировками ст. 140 УПК РФ, а кроется в несовершенстве организационного механизма взаимодействия правоохранительных и налоговых органов.
Действительно, комплексный подход к решению проблемы недополучения бюджетных средств и преодолению сбоев в работе правоохранительных органов, необходим, однако, с нашей точки зрения, уголовно-процессуальный закон не может, а самое главное, не должен использоваться в качестве инструмента для закрытия «бюджетных дыр» и исправления огрехов в деятельности правоохранительных органов.
Названные доводы не были восприняты во внимание разработчиками реформы и порядок возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям вновь изменен. В такой ситуации остается лишь остановиться на анализе юридико-технических аспектов новелл, содержащихся в федеральном законе РФ от 22.10 2014 г. № 308-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее – Закон № 308-ФЗ).
Три версии
В ходе обсуждения законопроекта в Госдуме, к каждому следующему чтению появлялись совершенно разные формулировки предполагаемых изменений.
Такая ситуация обусловлена поиском компромиссного решения по вопросу участия налогового органа в процедуре возбужденияуголовного дела.
Изначально предлагалось исключить специальный повод для возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям (ч. 1.1 ст. 140 УПК РФ). Таким образом, возвращался прежний порядок возбуждения уголовных дел, не требующий участия налогового органа.
Данный вариант был негативно воспринят бизнес-сообществом и в результате согласительных процедур между РСПП и правоохранительными органами ко второму чтению была подготовлена измененная редакция законопроекта, предполагающая участие налогового органа, однако в весьма своеобразном качестве. Статью 144 УПК РФ предполагалось дополнить частью 7, в соответствии с которой следователь должен был направлять в вышестоящий налоговый орган по отношению к налоговому органу, в котором состоит на налоговом учете налогоплательщик, копию сообщения о преступлении с приложением копий обосновывающих его документов и предварительного расчета предполагаемой суммы недоимки по налогам. В свою очередь, налоговый орган не позднее 15 суток должен был направить заключение по результатам рассмотрения материалов, направленных следователем и иные документы.
После чего следователь принимал решение о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении уголовного дела. Однако, в случае если налоговый орган не уложился в 15 суток, то решение о возбуждении уголовного дела, либо отказе в его возбуждении могло быть принято следователем и в отсутствие ответа налогового органа.
Такая редакция законопроекта вызвала нарекания у Правового управление Аппарата Госдумы ФС РФ, которое указало, что предложенная процедура, наоборот, усложнит деятельность правоохранительных органов в их борьбе с налоговой преступностью. Кроме того, был высказан целый ряд вполне обоснованных замечаний. Так, получение заключения налогового органа не будет иметь правовых последствий, поскольку процессуальное решение принимается следователем вне зависимости от результатов рассмотрения налоговым органом сообщения о возможном налоговом преступлении. Кроме того, права и обязанности налоговых органов определены в ст. 31 и 32 НК РФ, в которых не предусмотрено рассмотрение сообщений о преступлениях и даче по ним заключений.
Было указано и на то, что налоговый орган в целях реализации возлагаемой на него обязанности по подготовке заключения должен будет провести мероприятия налогового контроля в отношении организации, по отношению которой имеются признаки налогового преступления. В этой связи порядок проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, не предусматривает проведения таких мероприятий в предлагаемый законопроектом срок (ст. 2 НК РФ).
Казалось бы, высказанные замечания зададут позитивный вектор, и к третьему чтению будет подготовлен действительно компромиссный вариант.
Однако, следует констатировать, что в окончательной редакции законопроект отличается от варианта, представленного во втором чтении лишь в формально-процедурных аспектах, по существу же мало что изменилось.
Финальная редакция
В итоге, участие налогового органа в процессе возбуждения уголовного дела осталось сугубо формальным. Следователь также направляет в налоговый орган копию сообщения о преступлении с приложением соответствующих документов и предварительного расчета предполагаемой суммы недоимки.
Налоговый орган в срок не позднее 15 суток обязан дать ответ, содержащий информацию:
- о нарушении законодательства о налогах и сборах и правильности предварительного расчета суммы предполагаемой недоимки по налогам и (или) сборам в случае, когда обстоятельства, указанные в сообщении о преступлении, были предметом исследования при проведении ранее назначенной налоговой проверки;
- что в отношении налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора) проводится налоговая проверка, по результатам которой решение еще не принято либо не вступило в законную силу;
- об отсутствии нарушений законодательства о налогах и сборах в случае, если указанные в сообщении о преступлении обстоятельства не были предметом исследования при проведении налоговой проверки.
В случае, если проверка уже состоялась, следователю должно быть направлено заключение,содержащее сведения о правильности предварительного расчета недоимки, а также об обжаловании или о приостановлении исполнения решения налогового органа. В двух других случаях предоставляется исключительно информация, причем форма ее подачи законодателем не конкретизирована.
После получения заключения или информации налогового органа, однако не позднее 30 суток со дня поступления сообщения о преступлении, следователем должно быть принято решение о возбуждении либо об отказе в возбуждении уголовного дела.
Мелкие недоработки или фатальные ошибки?
Мы неслучайно обратили пристальное внимание на формулировки законопроекта, которые были представлены для каждого из трех чтений в Госдуме РФ – они позволят наглядно продемонстрировать юридикотехнические огрехи,которыми, с нашей точки зрения, страдают анализируемые изменения.
Закон № 308-ФЗ вводит новую правовую категорию – заключение налогового органа по материалам, представленным следователем. Сейчас в НК РФ такого понятия нет. Отсутствует и обязанность сотрудников налоговых органов давать какие-либо заключения по материалам, представленным следователем. В такой ситуации неясны требования к форме и содержанию предоставления информации налоговым органом. Буквальное прочтение текста Закона № 308-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что содержание такого ответа может свестись к формальной отписке следующего характера: «В ответ на Ваш запрос сообщаем: мероприятия налогового контроля в отношении ООО «Рога и копыта» не проводились». Информативность, а самое главное польза такого документа для расследования уголовного дела говорит сама за себя.
Следом возникает вопрос о статусе заключения и информации, представленных налоговыми органами в уголовном деле. Не ясно - должен ли такой документ быть приобщен к уголовному делу или же заключение направляется следователю только для информации? Исходя из здравого смысла, сведения, полученные из налогового органа, безусловно, должны фигурировать в уголовном деле., Отдельная проблема возникает с суммой недоимки, предварительный расчет которой осуществляется следователем. Налоговый орган в своем заключении указывает информацию о правильности ее предварительного расчета, в случае если ранее проводилась налоговая проверка. Как поступать если данные цифры не совпадают? Например, в материалах налогового органа 9,8 млн. руб., а следователь насчитал 10,1 млн. руб. – в первом случае крупный размер, во втором – особо крупный. Какая цифрой следует руководствоваться и как быть, если налоговая проверка не проводилась?
Очевидно, что от ответов на эти и многие другие вопросы зависит соблюдение прав лица, попавшего в орбиту уголовного преследования.
«И волки сыты и овцы целы»
Пожалуй, самое противоречивое положение содержится в предлагаемой редакции ч. 9 ст. 144 УПК РФ, которая предусматривает право следователя на возбуждение уголовного дела до получения заключения налогового органа при наличии повода и достаточных данных, указывающих на признаки преступления.
Такая формулировка иной реакции кроме как недоумения вызывать не может. Сложно себе представить, что существует хотя бы одно уголовное дело, возбужденное при формальном отсутствии и достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Не поддается пониманию – с какой целью в УПК РФ вводится процедура получения следователем заключения налогового органа, правовое положение которого не определено и которое создает массу практических проблем, если результат этой процедуры не имеет абсолютно никаких правовых последствий?
С другой стороны, логика законодателя выглядит вполне объяснимой. Если бизнес-сообщество так ожесточенно борется за участие налогового органа в процессе возбуждения уголовных дел, то можно пойти ему на встречу: создать необязательную для следователя бесполезную процедуру, в которой, тем не менее, фигурирует заветное словосочетание «налоговый орган», – и волки сыты и овцы целы. Ничем иным кроме как насмешкой над бизнессообществом ч. 7, 8 ст. 144 УПК РФ назвать нельзя.
Возмещение ущерба
Под возмещением ущерба для целей ст. 28.1 УПК РФ понимается уплата в полном объеме недоимки, пени и штрафов в размере, определяемом в соответствии с законодательством о налогах и сборах с учетом представленного налоговым органом расчета размера пеней и штрафов.
Исходя из положений обозначенной нормы, сумма, подлежащая возмещению (недоимка, пени, штрафы) должна определяться на основании НК РФ. В соответствии с налоговым законодательством недоимка, пени и штрафы определяются по результатам налоговой проверки, а их размер должен быть закреплен в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (ч. 8 ст. 101 НК РФ). Таким образом, вероятнее всего, следователю для определения суммы возмещения ущерба необходимо получить решение налогового органа, вынесенное по результатам налоговой проверки.
Помимо того, что такая ситуация противоречит налоговому законодательству, в соответствии с которым размер недоимки, пени и штрафов определяется в решении налогового органа,она также вызывает процессуальную путаницу. Остается загадкой – нужно ли следователю получать решение налогового органа, вынесенное по результатам проверки или достаточно заключения. В законопроекте прямое указание на это отсутствует.
Еще больше вопросов возникает в случае, если налоговая проверка не проводилась. По-видимому, в таком случае, размер подлежащей возмещению недоимки следователь определяет самостоятельно. Однако, также необходимо установить размер пени и штрафа. Снова нет ответа на вопрос, будет ли это делать следователь самостоятельно или необходимо будет инициировать налоговую проверку.
Следует также, напомнить, что, основание освобождения от уголовной ответственности, закрепленное в ст. 76.1 УК РФ и процессуальный порядок его реализации, в виде прекращения уголовного преследования, содержащийся в ст. 28.1 УПК РФ являются определенной льготой, предоставленной бизнессообществу, цель которой, заключалась в скорейшем возмещении денежных средств в российский бюджет. Принятые изменения серьезно ограничивают возможность использования этого права и прекращения уголовного преследования в связи с возмещением ущерба, поскольку под возмещением ущерба, причиненного бюджетной системе, понимается уплата в полном объеме недоимки, пеней и штрафов в размере, определяемом в соответствии с законодательством о налогах и сборах.
Представляется, что данное право невозможно реализовать, если ущерб рассчитан не по результатам налоговой проверки, а на основании не предусмотренных налоговым законодательством заключения налогового органа или расчета следователя.
Старые риски начинают новую жизнь
Стоит отметить, что юридико-техническая разработанность вносимых в УПК РФ изменений, безусловно, важна, в то же время, обозначенные вопросы носят процедурный характер и могут быть разрешены правоприменительной практикой и разъяснениями профильных органов. Однако глубокую настороженность вызывает то, что бизнес лишился реальной гарантии от необоснованного уголовного преследования по налоговым преступлениям, а процесс освобождения от уголовной ответственности превратился в чрезвычайно запутанную с процессуальной точки зрения процедуру.
В результате чего в налоговой сфере с новой силой обострились уголовно-правовые риски, существенно минимизированные ранее, а именно:
- возбуждение уголовных дел правоохранительными органами в отсутствии претензий налоговых органов;
- существенное сужение законной возможности в добровольном порядке выплачивать недоимки, выявленные налоговыми органами, чтобы избежать передачи материалов налоговой проверки в правоохранительные органы;
- возбуждение уголовных дел силовыми ведомствами как с целью улучшения «палочных» показателей, так и для выполнения «заказов» на устранение конкурентов и рейдерских атак;
- расширение практики давления на бизнес при помощи уголовноправовых инструментов (арест имущества, «карательные» обыски, еженедельные допросы) по неподтвержденным и, зачастую, надуманным налоговым претензиям.
Подготовили: адвокаты МКА «Князев и партнеры» Китсинг В. А. и Барабанова М. В.
Другие статьи