В последнее время, ограничение конкуренции все чаще квалифицируется не как административное, а как уголовное преступление. Какие доказательства используют правоохранители, и как снизить риск обвинения — рассказывает адвокат Артем Чекотков.
Выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, всегда воспринималось как высоко рисковое направление бизнеса. Правоохранительные органы осуществляют пристальный контроль за расходованием бюджетных денежных средств, а предприниматели часто становятся фигурантами уголовных дел, связанных с невыполнением или ненадлежащим исполнением государственных контрактов.
В большинстве случаев, основанием для предъявления претензий становятся определенные договоренности между участниками закупок об условиях участия в торгах. Подтверждением таких взаимоотношений, как правило, являются следующие обстоятельства:
- участие в создании технического задания контракта, условия которого смогут выполнить лишь участники сговора (так называемые «блокирующие позиции»);
- использование единой материально-технической базы (единый офис, единая электронная почта, единый IP-адрес, наличие в штатах одних и тех же сотрудников);
- поддержание синхронности и единой модели поведения при проведении аукционных торгов;
- большинство торгов выигрывает одна компания, или одни и те же компании выигрывают торги по очереди;
- «нелогичный» отказ одного или нескольких участников торгов от участия после минимального шага по снижению начальной цены;
- участие «проигравшего» в торгах участника в числе субподрядчиков при выполнении контракта.
До недавнего времени, в случае выявления указанных обстоятельств, а также подтверждения факта хищения денежных средств (путем, например, завышения стоимости или объема выполненных работ, поставки товара, не соответствующего техническому заданию) руководитель коммерческой организации обвинялся в мошенничестве (ст. 159 УК).
Если же денежные средства не были похищены, но торги были проведены с указанными выше нарушениями, то речь шла об административной ответственности за невыполнение требований антимонопольного законодательства (ст. 14.32 КоАП).
Однако, с 2019 г. все чаще, эти же действия квалифицируются не как административное правонарушение, а как преступление, предусмотренное ст. 178 УК «Ограничение конкуренции». Ранее оно считалось «мертвым» и фактически в судебно-следственной практике не встречалось, но в последнее время ситуация меняется, и на настоящий момент вынесено двенадцать обвинительных приговоров (осуждено более двадцати лиц).
Спорные особенности уголовно наказуемого картеля
«Оживление» указанного состава преступления увеличивает уголовные риски работы с государственными заказчиками. Одна из основных причин, которая к этому приводит, связана с довольно спорными формулировками уголовного закона и их неоднозначной трактовкой следствием и судом. Среди них отметим следующие.
1. Ограничение конкуренции как самостоятельный признак картеля.
В данном случае возникает вопрос о том, достаточно ли правоохранителям, в рамках расследования уголовного дела, установить один лишь факт заключения антиконкурентного соглашения (картеля), либо также необходимо доказать, что эти действия привели к ограничению конкуренции?
Уголовный закон прямо на этот вопрос не отвечает, а практика идет по пути наименьшего сопротивления и исходит из того, что для предъявления претензий уголовного характера возможно подтвердить лишь факт договоренности между конкурентами об условиях участия в торгах.
Основная проблема в таком случае заключается в том, что ровно то же самое устанавливает Федеральная антимонопольная служба (далее — ФАС) в ходе проверки соблюдения антимонопольного законодательства.
Таким образом, во-первых, возникает риск и привлечения компании к административной ответственности (речь в этом случае идет об очень крупных штрафах), и одновременного возбуждения уголовного дела в отношении ее топ-менеджеров. Проще говоря, по одному и тому же материалу ФАС могут последовать два ощутимых последствия для бизнеса.
Во-вторых, следствию в данной ситуации останется лишь получить материалы от ФАС либо самостоятельно обнаружить решение о привлечении к административной ответственности за картель в открытых источниках и возбудить уголовное дело. При этом, базовый элемент состава преступления (заключение антиконкурентного соглашения) уже будет фактически установлен.
В результате, если не признавать в качестве обязательного такое последствие картеля как ограничение конкуренции, то сущностная разница между административным правонарушением и преступлением сводится лишь к величине ущерба, который причинили действия участников картеля, не исключая при этом возможности привлечения к двойной ответственности.
Порядок расчета такой суммы — еще одна противоречивая особенность анализируемого преступления. Формально диспозиция ст. 178 УК предполагает, что ущерб должен быть причинен именно от ограничения конкуренции, однако единой методики его подсчета не существует. Предлагаются различные варианты, например: понимать под ущербом разницу между ценой контракта, которая была установлена на торгах в результате сговора, и той, которая могла быть в случае добросовестного поведения конкурентов. Вместе с тем, правоприменитель выбирает не столь обременительный для себя способ подсчета и ущербом от картеля признает всю сумму контракта, который был заключен в связи со сговором на торгах.
При таком подходе, несмотря на выполнение обязательств по контракту (поставку качественного товара в срок, надлежащее выполнение работ или оказание услуг), существует риск вынесения обвинительного приговора, где в качестве ущерба (дохода) будет фигурировать вся сумма контракта, причем вне зависимости от объема расходов, которые понесла компания на выполнение контракта.
2. Лица, привлекаемые к уголовной ответственности.
Важно понимать, что конкретные претензии могут быть предъявлены не только победившей на торгах компании, но и компаниям-«соучастникам», вступившим в сговор с победителем. В большинстве случаев правоохранителей интересует лишь топ-менеджмент этих организаций.
Необходимо знать, что любому из руководителей компаний, участвовавших в заключении картеля, выгодно стать свидетелем по делу и сообщить об антиконкурентном соглашении, поскольку благодаря такому сотрудничеству со следствием в отношении него может быть прекращено уголовное дело по специальному примечанию к ст. 178 УК. Однако такая возможность, исходя из буквы закона, во многом зависит от интересов и позиции правоохранителей.
Крайне редко к ответственности могут быть привлечены и сотрудники компании-победителя, ответственные за организацию участия в торгах (приговор Октябрьского районного суда г. Ижевска от 06 апреля 2021 г. по делу № 1-1/2021).
В практической деятельности встречаются также случаи фактической помощи картелю со стороны представителей муниципального или государственного заказчика, которые при этом фигурантами уголовного дела по ст. 178 УК не становятся. Стоит помнить, что любые неформальные взаимодействия с заказчиком, прежде всего, направленные на завышение стоимости и объемов выполняемых работ, создают риск обвинения в мошенничестве, которое предполагает, куда более серьезные санкции нежели преступное ограничение конкуренции.
Доказывание и доказательства
Важно также понимать и то, какие доказательства может использовать сторона обвинения, чтобы подтвердить указанные выше и ряд других признаков ограничения конкуренции:
- свидетельские показания. Свидетелями по делам о картелях выступают различные лица: начиная от «соучастников» (т.е. тех конкурентов, с которыми заключалось соглашение, ограничивающее конкуренцию) и заканчивая представителями заказчика либо конкурентами, которые не добились победы на торгах в результате картеля;
- решения ФАС и показания специалистов ФАС. Нередко обвинение строится именно вокруг данной разновидности доказательств. Как правило, либо ФАС самостоятельно устанавливает нарушение и передает материалы правоохранителям, либо, напротив, силовики в процессе расследования запрашивают заключение должностных лиц антимонопольного органа. Встречаются и ситуации, когда представители ФАС выступают в деле в качестве свидетелей;
- результаты оперативно-розыскной деятельности. Например, прослушивание телефонных переговоров участников картеля. В этой ситуации участники картеля могут и не дождаться завершения торгов и определения победителя, и их действия квалифицируют как покушение на ограничение конкуренции;
- электронная переписка. Участников картеля между собой или со своими сотрудниками, ответственными, например, за техническую составляющую синхронности и согласованности поведения на торгах;
- конкурсная документация. В большинстве случаев этому доказательству не уделяется много внимания ни судом, ни обвинением. Вместе с тем встречаются ситуации, когда именно на основании изучения документов правоприменитель обнаруживает и оценивает создание «блокирующих позиций» или идентичности заявок у различных участников.
Рекомендации по снижению рисков
Применительно к рекомендациям по снижению уголовных рисков, возникающих в связи с активизацией правоприменительной практики по делам об ограничении конкуренции, можно выделить ряд проверенных инструментов.
1. Обучение сотрудников. Как топ-менеджмент, так и рядовые сотрудники компании обязательно должны знать, с одной стороны, предоставленные им законом права и обязанности, с другой - полномочия правоохранителей и пределы их реализации. Как показывает практика, сотрудники компании являются важнейшим источником информации, которая может как помочь, так и создать риски для руководства, а потому персонал компании должен иметь целостное представление о том, как правильно осуществлять взаимодействие с силовиками.
2. Технические и юридические механизмы защиты. Процедура уголовного преследования сопровождается тщательным изучением финансово-хозяйственной деятельности компании и ее контрагентов и, как следствие, риском проведения ряда мероприятий, направленных на изъятие документации и электронных носителей информации.
Защититься от принудительного изъятия помогут:
- удаленное хранение информации (облачные сервисы, архивные компании);
- введение режима «коммерческой тайны», который сделает неправомерным принудительное изъятие защищенных носителей силовиками в отсутствие судебного решения.
3. Своевременное взаимодействие с адвокатом. Зачастую руководители организаций недооценивают данный совет, что приводит к злоупотреблениям со стороны правоохранителей и неправомерному изъятию чувствительной информации. Рассмотрим лишь несколько ситуаций, при которых участие адвоката позволит существенно снизить риски компании.
В случаях, если по тем или иным причинам было решено оставить в помещениях организации, например, ключевые бухгалтерские и отчетные документы, экстренный визит адвоката во время обыска (обследования) способствует как надлежащему контролю за самой процедурой проведения процессуального действия, так и своевременному и мотивированному обжалованию незаконных действий силовиков.
Консультация адвоката также крайне важна, к примеру, при получении компанией запроса о предоставлении сведений или при вызове сотрудников на допрос (опрос). Более того, адвокат может составить мотивированный и обоснованный ответ на запрос либо сопроводить лицо во время допроса в целях фиксации процедуры его проведения.
4. Разработка защитной позиции до предъявления конкретных претензий силовиков. На наш взгляд, это ключевой и наиболее эффективный шаг в направлении снижения рисков. В большинстве случаев донесение до силовиков сформированной позиции еще в рамках доследственной проверки приводит к потере какого-либо интереса к компании.
Данный механизм выглядит следующим образом: еще до того, как компания попала в поле зрение правоохранителей, адвокатом совместно с руководством организации оцениваются используемые схемы ведения финансово-хозяйственной деятельности организации, ее взаимодействия с контрагентами и т.п. с точки зрения соблюдения требований уголовного законодательства. По результатам анализа выявляются критические моменты и предлагается возможный вариант их обоснования с опорой на конкретные доказательства правомерного характера действий конкретных сотрудников и руководителей компаний. Итогом такой деятельности становятся пояснения лиц, несущих риски привлечения к ответственности, на которые можно опираться в случае внезапного контакта с правоохранительными органами.
Подробнее на РБК
Другие статьи